劳务派遣员工退回有瑕疵，用人单位该怎么办？

劳务派遣虽然是一种补充用工形式，只能在一些临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上适用，但是具有低成本、低风险的优点，因此，越来越多的企业会选择这种用工形式。

劳务派遣有用人单位（派遣单位）、用工单位、派遣员工三方主体，在劳动关系处理上与劳动合同用工的两方主体有明显不同，我们今天主要来讨论用工单位退回派遣员工依据不足时，作为用人单位应当如何处理。

首先来看下面一个案例：

A公司（用人单位）与B公司（用工单位）签订有《劳务派遣协议》，王某系A公司派遣至B公司工作的派遣员工，2019年6月1日起，王某无故不出勤15日，B公司随即依据公司的规章制度（旷工）将其退回了A公司，但是在A公司向B公司索要王某签收用工单位规章制度的证据时，B公司并未提供，据此A公司明确表示不同意B公司的退回行为，认为其退回不合法。同时，由于王某亦未前往A公司办理任何手续，A公司即依据与王某签订的《员工守则》中“因各种原因被用工单位退回，三个工作日未到本公司报到，按自动离职处理”的规定，与王某解除劳动合同。随后，王某提出劳动仲裁，要求A公司与B公司连带承担违法解除劳动合同赔偿金等费用。

那么终法院是如何认定的呢？

一审法院认定，对于王某是否知晓B公司的管理规定及退回依据存在争议，B公司的退工理由不充分。A公司在明知B公司退回依据不足的情况下，仅以王某超过三个工作日未到公司报到即解除了与王某的劳动合同关系明显不妥，故A公司作为用人单位应当向王某支付违法解除劳动合同赔偿金。二审及再审维持了一审判决。

在上述案例中，B公司作为用工单位，退回派遣员工时依据不足，但是终判决中却并未因此承担连带责任。笔者认为，导致这个结果的原因有以下几个因素：

、违法解除劳动合同赔偿金是用人单位因其违法解除行为而支付给劳动者的赔偿金，主体上由A公司支付；

第二、A公司与王某解除劳动合同与B公司的退回行为是两个独立的行为，且解除理由与退回理由不一致，违法解除的后果由A公司自行承担；

第三、《劳务派遣协议》中对A、B公司责任的分担应当另诉解决，不属于劳动争议纠纷案件的审理范围（劳动争议案件之后，A公司另行起诉B公司要求其按照《劳务派遣协议》的内容承担责任，但由于协议中无此类约定，法院驳回了A公司的诉讼请求）。

那么，作为用人单位，遇到案例中的B公司退回派遣员工依据不足时，该如何处理才能降低法律风险呢？

，支付派遣员工工资。

《劳务派遣暂行规定》第十二条规定，在用工单位有客观情况发生重大变化、经济性裁员、被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的情形时，派遣员工退回后无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的低工资标准，向其按月支付报酬。笔者认为，若是其他原因造成的退回，除非双方另有约定，那么应当按照双方约定的工资标准向派遣员工支付工资。

第二，及时对派遣员工进行重新派遣。

根据《劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，未按照劳动合同约定为劳动者提供劳动保护或劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同。此种情况劳动者系被迫解除，可以要求用人单位支付被迫解除劳动合同补偿金。目前，上海地区对此规定较为明确，《关于劳务派遣适用法律若干问题的会议纪要》中规定，劳动者被退回依据不足，且派遣单位未在合理期限内（一般为一个月）进行合理重新派遣的，劳动者参照《劳动合同法》第三十八条规定解除劳动合同并要求支付经济补偿的，劳动争议处理机构应予支持。

第三，慎重使用解除条款。

用人单位在处理退回派遣员工的劳动关系事项时，若要解除双方的劳动关系，应当按照确定违纪事实、确定处理依据、确定制度签收、确定相关程序合法的思路来进行。其中任何一个环节有偏差，都不建议进行解除处理，否则作为用人单位，风险相对较大，且笔者认为，若用人单位解除与派遣员工劳动合同的依据与用工单位退回派遣员工的依据系同一事实，那么建议用人单位在解除理由的选择上适用于用工单位提供的内容，否则可能会产生案例中A公司承担全部责任的风险。

第四，完善《劳务派遣协议》中有关退回内容的约定。

对于退回情形，《劳动合同法》《劳务派遣暂行规定》均有相关规定，用人单位和用工单位可以就退回的具体要求进行明确约定，如约定用工单位依据严重违规退回时，需要证明派遣员工存在严重违规事实，并提供规章制度已经过民主程序、公示程序等相关证据。同时，对于退回依据不足给用人单位造成的损失，可以约定为由用工单位承担，以此降低用人单位的用工风险。

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