业务外包和人事外包到底是什么

2020-08-28 09:02:06 19

自从《劳动合同法》修改了关于劳务派遣的规定后,各种变通的东西都出来了。其中,最常用的是业务外包和人事外包。但是外包这种说法显然不是一个法律术语,那么对应在法律上的到底是什么呢?我们来大概解释一下。




一、生产业务外包其实就是承揽




业务外包基本上就是承揽关系。

在《合同法》中有对承揽合同很明确的规定。《合同法》分则第十五章第二百五十一条款规定,“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同”。第二款规定,“承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”。


从这个概念当中我们可以推断的是,所谓承揽都是对具体产品的物理改变,也就是说都是生产加工类的业务,服务类的业务不在此列。服务类的我们放到后面去讲,那个更加复杂一点。



《合同法》第二百五十三条款规定,“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外”。本来很明确的一个规定,因为有了一个但书,现在很多企业都在钻这个空子,把整个生产部门以外包的名义交给中介机构。


这里有没有法律风险?如果仅从《劳动合同法》的角度来看,似乎还是有争议的,但是未尝不可。从《合同法》的角度来看,问题就比较明显了。首先,但书作为例外处理,也就是说不能成为常例。更重要的是,从这个法律条文的本意来看,承揽方肯定是具有从事该项业务活动必要的技术条件和资质条件的。而我们用来钻空子的中介机构明显不符合这个规定。


因此曾经有传说《劳动合同法》司法解释五当中要对这个问题进行明确,减少模糊地带。但是这个司法解释本身迟迟未出,看来在和《合同法》的竞合关系中还有没有厘清的事项。


二、人事外包涉及到的关系更多


人事外包涉及到的其他法律关系更多。这里先介绍三种。


种是委托合同关系。

《合同法》分则第二十一章第三百九十六条规定,“委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同”。这种关系很明确,受托人是以委托人的名义处理事务的。我们在社保、发薪等基础人事行政工作上用得最多。这种情况下,一般员工的劳动关系仍然在用人单位。受托人,也就是人事代理公司一般也是以用人单位的名义来发薪、缴纳五险一金。用的账户也是用人单位的账户。这种做法完全合法合规,没有争议。


当然这种方式也被用在业务上,员工的劳动合同都被签到了中介机构,然后中介机构再让这些员工以受托人的名义从事业务工作。但是这里同样也存在着一个受托人本身的资质问题。


说到资质问题,其实都是和营业范围有关。无论是承揽还是委托,如果都是中介公司,那么都不会有与定作人或者委托人发包业务所需要的经营范围。他们仅仅有的是人事方面的中介资格。


第二种是行纪。

《合同法》分则第二十二章第四百一十四条规定,“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动,委托人支付报酬的合同”。行纪是行纪人以自己的名义从事委托的工作。这种也是在业务上用得更多。如果用在人事行政方面的缴纳五险一金或者发薪的话,就会发生一个问题,那就是实际用人单位和缴费单位、发薪单位不一致。行纪是以自己的名义从事委托的工作。那么就等关于受托的单位要以自己的名义与员工签订合同了。


恐怕这是目前用来逃避劳务派遣限制性规定时,最常用的手段了。但是,显然这个做法不合法。因为从《劳动合同法》和《社会保险法》的角度看,以行纪的方式来代缴社保都是不合适的。


第三种是居间。

这种手法基本上只用于服务型业务。《合同法》分则第二十三章第四百二十四条规定,“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同”。在销售业务方面这种做法还是很普遍的。这种做法似乎也是相对比较灵活的。如果把兼职销售人员看作是居间业务人员,那么很多劳动争议也就可以避免了。



上面介绍了四种《合同法》中的概念,可以与目前比较复杂的劳资关系相衔接。除了劳动关系和劳务关系外,其实我们在实际运用的时候,企业还有更多的选择。从劳动者来说,和企业合作也好,为企业打工也好,总有个比较固定的形式。


至于社保怎么缴纳,其实现在的形式也比较多样化了。除了与用人单位建立劳动关系后,法律强制用人单位必须尽缴纳社保的义务外,个人自己也可以通过其他途径缴纳。


但是如何做到社保全覆盖,不让一个人未来没有保障。那么,就不是从法学理论角度来考虑了,而是需要从法律的执行层面来多设计可行的机制。


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