劳务派遣和无固定

依据《劳动合同法》第66条规定：“第六十六条 劳动合同用工是中国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”“前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。”“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”《劳务派遣暂行规定》第三条用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。第四条用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。这里需要提出一个问题，依据《劳动合同法》第十四条D的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。这里我们一般都会讲，普通劳动用工是可以完全适用该条关于签订无固定期限劳动合同的情形，但是对于劳务派遣关系项下的劳务派遣员工能够与劳务派遣公司形成无固定期限劳动合同呢？当前，没有相关的法律法规对于该事项进行明确。所以造成实务中出现了两种截然不同的裁判倾向性意见。通过检索案例，青岛市中级人民法院有一案例，认为劳务派遣单位与派遣员工已经连续签订两次固定期限劳动合同，符合劳动合同法第十四条的情形，应当订立无固定期限劳动合同。《内蒙古自治区人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》、《广东省人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》均明确了劳务派遣制员工也可以签订无固定期限劳动合同。北京在（2013）二中民终字第14701号、（2015）西民初字第06085号、（2015）二中民终字第03549号案例当中都倾向于劳务派遣制员工可以签订无固定期限劳动合同。

另外，江苏省人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件的指导意见》苏高法审委[2009]47号、《浙江省人民法院民事审判庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（五）》的通知中明确了除非双方协商一致，否则不适用签订无固定期限劳动合同的情形。（2017）辽02民终7009号案件认为《中华人民共和国劳动合同法》第五章特别规定第二节第五十八条规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。该条款明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间应订立固定期限劳动合同，因此不应适用签订无固定期限劳动合同的一般性规定。
 
【协商】《江苏省劳动合同条例》第三十七条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。双方约定订立无固定期限劳动合同的，从其约定”；《深圳市劳动合同管理疑难问题研讨会会议纪要》（深人社专纪［2012］11号）第六条规定，综合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条和第五十八条的规定，劳务派遣机构与劳动者经协商可以签订无固定期限劳动合同。

从上述意见当中，基本上认为不应当签订无固定期限劳动合同的一般指的是《劳动合同法》第五十八条中非常明确地说了劳务派遣制员工应当订立2年以上固定期限劳动合同。

《劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。劳务派遣条款中明确了“固定期限劳动合同”这一用语，就明确排除了劳务派遣用工适用无固定期限劳动合同、少于两年的固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同的可能性。从劳务派遣制员工适用的工作岗位性质上来看，劳务派遣只能用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位，其中“临时性”工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。但其实这里有一个比较明显的问题，劳动合同法第五十八条中仅仅是表达的应当订立不少于2年以上的固定期限劳动合同，并没有直接将无固定期限劳动合同排除掉，而且现实当中，签订无固定期限劳动合同的劳务派遣制员工不在少数。而且，虽然劳务派遣制员工只是适用于临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，但这种岗位性质针对的是用工单位处的工作岗位，而不是针对的劳务派遣单位的岗位。所以基于劳动关系的稳定性，劳务派遣制员工在符合条件的情况下，可以签署无固定期限劳动合同。
虽然当前，只有个别省市对于劳务派遣制员工能否签订无固定期限劳动合同做出了比较明确的意见，但这并不代表本地区法院对于劳务派遣制员工能否签订无固定期限劳动合同进行了明确。所以在实际人力资源管理当中，作为劳务派遣公司还是应当注意如何去应对无固定期限劳动合同的问题。

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